Passou a produzir efeitos a partir de 1º de abril de 2018 o Convênio nº 106/17, que estabelece a incidência de ICMS sobre operações com bens e mercadorias digitais, tais como softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, que sejam padronizados, ainda que tenham sido ou possam ser adaptados, comercializadas por meio de transferência eletrônica de dados, destinados a consumidor final.

​

Em paralelo, tramitam no STF três Ações Diretas de Inconstitucionalidade envolvendo a questão: ADI 1945, questionando dispositivos de Lei do Estado do Mato Grosso, em tramitação desde 1.999, e duas mais recentes, ADI 5576/2016, que desafia normas do Estado de São Paulo, e ADI 5659/2017, contra legislação de Minas Gerais.

​

Até o presente momento, foi proferida somente uma decisão, preliminar, na ADI 1945, que no entanto demorou 11 anos para manifestação do STF. Na ocasião, em 2010, o entendimento da Corte foi pela possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, sendo irrelevante a inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Ainda não há, entretanto, decisão de mérito, que aguarda apreciação pelo plenário do Tribunal.

​

As outras duas ADI ainda não foram objeto de qualquer decisão, havendo porém, manifestação da Procuradoria Geral da República no sentido da possibilidade de tributação de softwares pelo ICMS , afastando a interpretação da ocorrência de bitributação com o ISS.

​

Uma das únicas decisões da justiça local de que se tem notícia foi proferida pela 9ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo, em Março/2018, no processo nº 1010278-54.2018.8.26.0053. A liminar, entretanto, tem efeito somente neste Estado e para a associação de classe autora e seus associados, uma vez que não se trata de controle concentrado de constitucionalidade, como é o caso das ADI citadas acima.

​

De outro lado, nem todos os Estados regulamentaram a matéria. São Paulo o fez através do Decreto 63.099/2017 e mais recentemente, através da Portaria CAT 24/2018. Em que pese os questionamentos quanto à constitucionalidade das medidas, elas ao menos trouxeram um norte aos contribuintes, ao delimitar o campo de incidência material, ou seja, bens e mercadorias digitais padronizados (de prateleira) e conteúdos com cessão definitiva, deixando de fora o “streaming”, que fatalmente seria derrubado pelos tribunais caso fosse incluído no campo de incidência do imposto estadual paulista.

​

Ainda deixando de lado a questionável legalidade, outro ponto importante da regulamentação de São Paulo é relativo à inscrição estadual específica e exclusiva para realizar operações neste Estado (estabelecimento virtual), mesmo havendo outros estabelecimentos do contribuinte inscritos. O procedimento é exigido inclusive nas operações isentas ou não tributadas para os consumidores finais, podendo haver uma única inscrição para todos os sites e plataformas que operam com bens digitais.

A definição acima é importante, haja vista o disposto no Convênio 106/17, de que o ICMS será recolhido na unidade federada onde é domiciliado ou estabelecido o adquirente do bem ou mercadoria digital.

​

A divulgação de tais regras facilita os procedimentos para quem opera com bens e mercadorias digitais com consumidores paulistas, em atendimento a uma das disposições do referido Convênio, que determina a inscrição no Estado que praticar as operações destinadas a consumidor final.

​

Ao menos em São Paulo, com a definição de estabelecimento para tais operações e regras claras para inscrição no cadastro de contribuintes, não houve menção à possibilidade, prevista no Convênio, de atribuição de responsabilidade pelo recolhimento do ICMS: (i) ao intermediador financeiro, cartão ou outro meio de pagamento e; (ii) ao adquirente do bem, no caso dos demais envolvidos não serem inscritos no Estado.

​

Não obstante, os contribuintes, inclusive os paulistas, que operam nos demais Estados e no DF, deverão ficar atentos às regulamentações locais, uma vez que as questões relativas à inscrição e responsabilidade pelo recolhimento do imposto ficam a critério de cada unidade federada.

​

Outro aspecto que requer o acompanhamento das regras locais, é que os Estados e DF também poderão definir que o contribuinte indique o CNPJ e proceda à escrituração de livros através do estabelecimento Sede, podendo ser exigido representante legal no Estado de destino. Alternativamente, poderá ser determinado que o recolhimento do imposto seja efetuado através de Guia Nacional de Recolhimento (GNRE).

​

A exemplo de São Paulo, é de se esperar que as unidades federadas cumpram o estabelecido no Convênio quanto às obrigações acessórias, no sentido de estabelecer procedimento simplificado para a inscrição (via internet) dos estabelecimentos que comercializem exclusivamente mercadorias digitais, assim como a concessão de regimes especiais com o objetivo de facilitar o cumprimento das obrigações fiscais, tais como a emissão de notas e a escrituração de livros.

​

Como conclusão deste artigo, que não tem qualquer pretensão de esgotar o tema, constata-se uma enorme insegurança jurídica das empresas desenvolvedoras, fornecedoras, contratantes, intermediadoras financeiras e adquirentes de softwares e bens digitais. Se por um lado aguardam manifestação do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade da exigência de ICMS, que poderá levar anos, a exemplo da ADI 1945, por outro lado são obrigadas a tomar decisões imediatas, considerando as normas postas, vigentes e eficazes, a que são submetidas através dos entes tributantes, no dia-a-dia dos seus negócios.

​