Resposta da Consultoria Tributária da Fazenda de SP, publicada este mês, orientou determinado contribuinte acerca dos procedimentos necessários ao recolhimento do ICMS sobre software vendido ou disponibilizado por transferência eletrônica de dados.

 

A Consulente, que tem como atividade principal a fabricação de aparelhos e equipamentos de medida, teste e controle informa que atua no ramo de automação industrial, importando, industrializando e vendendo máquinas, equipamentos e peças, e que também vende software de prateleira, os quais envolvem pouca ou nenhuma adaptação às necessidades do consumidor que os adquire, disponibilizados através de download.

 

A Consultoria começa esclarecendo sobre uma das características inerentes aos estabelecimentos virtuais, sítios ou plataformas digitais, que permite que, no fornecimento de mercadorias digitais comercializadas por meio da Internet, o estabelecimento fornecedor esteja presente em toda parte onde estas mercadorias são ofertadas, vendidas ou entregues aos consumidores finais.

 

Prossegue afirmando que, em decorrência disso, “a premissa adotada pelos Estados quando da elaboração do Convênio ICMS nº 106/2017 foi a de que os sites e plataformas eletrônicas que comercializem bens e mercadorias digitais por meio de transferência eletrônica de dados são verdadeiros estabelecimentos virtuais, os quais se encontram onde quer que os bens e mercadorias digitais sejam ofertados, vendidos ou entregues aos seus adquirentes” (MIGUEL, Luciano Garcia; MARTINES, Tatiana, Tributação de bens e mercadorias digitais: operacionalização promovida pelo Convênio ICMS 106/17 e normas paulistas, Revista dos Tribunais, a. 107, v. 992, junho de 2018, p. 266).

 

Com isso, o referido Convênio, na sua Cláusula quarta, passou a prever a inscrição do estabelecimento virtual em qualquer Unidade Federada na qual o estabelecimento venda a consumidor final.

 

Destaca que, para realizar operações de venda ou disponibilização ao consumidor final domiciliado em outro Estado, a Consulente deve, em princípio, inscrever-se na Unidade Federada do domicílio deste consumidor, exceto se houver dispensa de inscrição por parte da Unidade Federada de destino (Cláusula quarta, parágrafo segundo, do Convênio ICMS 106/17).

 

Dessa forma, a Consulente não poderá realizar diretamente esta venda com a emissão de Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) para a o consumidor final em operação interestadual, o que não exclui a possibilidade de haver operações interestaduais entre contribuintes, sendo estabelecimentos da mesma empresa ou não, operação esta amparada por isenção, conforme Cláusula segunda do Convenio ICMS n° 106/2017.

 

No caso em tela, ocorreria operação interestadual entre estabelecimentos do mesmo titular, com a Consulente localizada no Estado de São Paulo e o estabelecimento virtual que dará a saída interna da mercadoria, em outra Unidade Federada. Além disto, é dispensada a emissão da Nota Fiscal nas operações interestaduais, nos termos do artigo 4º da Portaria CAT n.º 24/2018, não se falando em destaque de ICMS na Nota Fiscal e nem em ajustes na escrituração (itens 4.3 e 4.4).

 

Em relação à emissão de documento fiscal em operação de venda ou disponibilização para consumidor final localizado no Estado de São Paulo, esclarece que a Consulente deverá inscrever por meio da Internet o seu estabelecimento virtual paulista e tem a obrigatoriedade de emitir NF-e, modelo 55, conforme artigo 2°, da Portaria CAT n° 24, de 23 de março de 2018, podendo emitir uma NF-e para cada operação ou uma única NF-e mensal consolidada, em conformidade com as regras previstas nos parágrafos do mesmo artigo.

 

A consultoria conclui que não é permitida a emissão de Nota Fiscal diretamente para cliente consumidor final localizado em outro Estado, devendo a empresa buscar orientação junto ao Estado onde está localizado o consumidor final a respeito do recolhimento do ICMS nas operações internas ali ocorridas, por meio de estabelecimento virtual.

 

A referida Resposta a Consulta dá o tom acerca da naturalidade com que as Fazendas Estaduais deverão tratar o tema, a despeito do manifesto conflito de competência entre Estados e Municípios, ambos os entes tributantes com a pretensão de cobrar seus principais tributos (ICMS e ISS, respectivamente), sobre um mesmo fato gerador.

 

O posicionamento do Estado de SP também segue à margem da discutível constitucionalidade da exigência do ICMS sobre software e motivo de quatro Ações Diretas de Inconstitucionalidade: a ADI 1945, questionando dispositivos de Lei do Estado do Mato Grosso, em tramitação desde 1.999, e três mais recentes: ADI 5576/2016, que desafia normas do Estado de São Paulo; ADI 5659/2017, contra legislação de Minas Gerais; e ADI 5958, questionando o já citado Convênio ICMS nº 106/2017.

 

Em que pese diversas manifestações contrárias quanto à incidência do ICMS sobre software via download ou transferência eletrônica de dados, é fora de dúvida que os contribuintes sofrerão as consequências legais caso optem por não tributar as referidas operações pelo imposto estadual.  Há bons argumentos para suspensão da exigência no Judiciário, mas será o STF a determinar o desfecho final, o que pode levar anos. Para se ter uma ideia, a ADI contra lei do Estado do MT está em tramitação desde 1999, sem decisão de mérito até o momento, tendo sido recentemente retirada da pauta pelo Supremo Tribunal Federal, de sessão que ocorreria em 22 de agosto.

 

Na prática, mesmo não sendo recolhido, amparado por medida judicial, o ICMS deve ser incluído no preço das transações, dada a característica de tributo indireto e a incerteza do desfecho final de eventual demanda judicial. Nesta hipótese, é preciso ainda estar preparado para administrar o contencioso administrativo fiscal que surgirá com os autos de infração lavrados pelos Estados, a menos que o tema seja resolvido pelo STF via controle concentrado de constitucionalidade.

 

Independentemente da tomada de decisão imediata visando a formação do preço das transações, cabe aos fornecedores de software estabelecerem cláusulas contratuais que permitam o repasse ao valor do contrato, de eventuais mudanças futuras nas regras fiscais. Os adquirentes, por outro lado, devem ter claro quais tributos estão fazendo parte da formação do preço, exigindo cláusulas que permitam eventual ressarcimento ou repasse ao valor do contrato, de reduções tributárias decorrentes de posicionamento futuro do Judiciário.

 

Caso ingressem com sua própria ação ou adiram à de suas associações de classe, as empresas devem garantir-se contra eventual posicionamento contrário do Judiciário, constituindo provisões e/ou efetuando depósitos judiciais. Sendo de boa cautela, este procedimento, por outro lado, não resolve o problema do impacto no resultado e efeito caixa, que é o que importa para as empresas. Cabe a cada parte envolvida fazer seu próprio planejamento, inclusive traçando a estratégia adequada quanto a possíveis discussões no âmbito administrativo ou judicial, se for o caso.

 

Neste contexto, é imperativo acompanhar de maneira constante eventuais alterações no posicionamento das autoridades administrativas e dos tribunais, de forma a adequar negócios e manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Em meio à indefinição, a dupla carga tributária (ICMS e ISS) atingirá os usuários finais, adquirentes do software, que suportarão o repasse dos tributos incidentes sobre a aquisição das tecnologias.