1. Introdução
No dia 09.02.2018, foi publicada a Portaria PGFN nº 33, de 08 de fevereiro de 2018, para vigorar em 120 dias da publicação, com o propósito de regulamentar a Lei 13.606, de 09 de janeiro de 2018, na parte em que rege, entre outros assuntos, a averbação pré-executória de bens do sujeito passivo que tenham débitos inscritos na dívida ativa da União. Dias antes da data estabelecida para produção de efeitos, originalmente prevista para junho, a PGFN publicou a Portaria nº 42, promovendo alterações na redação original e prorrogando para 1º de outubro a data a partir da qual as novas regras seriam aplicadas.
Neste texto, serão abordadas as principais regras deste novo modelo de cobrança tributária federal, bem como, os procedimentos, alternativas e cuidados a serem observados pelas empresas, seus sócios, diretores e administradores, bem como, pelas pessoas físicas, demais contribuintes e terceiros interessados, visando administrar os débitos fiscais federais, de forma a evitar os efeitos nocivos da citada Portaria, em especial a averbação pré-executória de bens, entendida como a indisponibilidade desses bens para o devedor, que poderá ser levada a efeito pela Procuradoria sem a necessidade de autorização judicial, contra aqueles que tenham débitos inscritos em Dívida Ativa da União a partir de 1º de outubro de 2018.
2. Das disposições da Portaria
Inicialmente, chama a atenção o fato de 2 (dois) artigos de lei necessitarem de uma regulamentação com 14 capítulos, 52 artigos e uma quantidade estarrecedora de incisos e parágrafos. Com tamanha disparidade, é provável que haja extrapolações na regulamentação, que já nasce combatida por conta da questionável constitucionalidade dos artigos da lei que lhe deu origem.
E é de legalidade que tratam os primeiros artigos da Portaria, a despeito de ser matéria de lei, com destaque para a disposição que prevê, no caso de débitos encaminhados eletronicamente para inscrição em dívida ativa da União, que o controle de legalidade será realizado de forma automatizada, sem prejuízo de posterior análise, a qualquer tempo, pelo Procurador da Fazenda Nacional. Na prática, casos poderão ser enviados para dívida ativa primeiro e a legalidade analisada depois.
Não obstante, como forma de amenizar o desconforto da Receita Federal com o que parece representar excessivos poderes para a PGFN, a nova redação da Portaria determinou que o controle de legalidade do crédito, a ser efetuado pela PGFN, não afeta as competências privativas dos órgãos de constituição de créditos cobrados, nem implica revisão do lançamento tributário pela própria PGFN.
Outra novidade está no estabelecimento de uma espécie de prioridade para inscrição em dívida ativa em alguns casos, ainda que não esteja esgotado o prazo de 90 (noventa) dias da data em que se tornarem findos os processos administrativos, para que se proceda tal inscrição. É o caso (i) dos débitos de elevado valor ou aqueles em que estejam presentes as circunstancias de crime contra a ordem tributária; (ii) dos débitos objeto de medida cautelar fiscal preparatória; (iii) dos débitos objeto de oferta antecipada de garantia em execução fiscal (uma das novidades da Portaria, que será analisada neste texto); (iv) dos débitos objeto de medida cautelar de caução e; (v) dos débitos objeto de discussão judicial, desde que não suspensa sua exigibilidade.
Após a inscrição em dívida, o devedor será notificado para, em até 05 (cinco) dias, efetuar o pagamento ou parcelar o valor; ou em até 30 (trinta) dias, ofertar antecipadamente garantia em execução fiscal ou apresentar Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI). O receio aqui é de se fazer letra morta dos artigos da Lei 6.830 (lei de execução fiscal), que já tratam do tema, após citação do devedor no processo de execução fiscal.
Quanto à ciência da notificação, quando por via eletrônica, será considerada realizada após 15 (quinze) dias da entrega do aviso na caixa de mensagens do contribuinte ou no dia seguinte à sua abertura, o que ocorrer primeiro. Já a notificação por via postal será considerada entregue depois de decorridos 15 (quinze) dias da respectiva expedição, aplicando-se os mesmos procedimentos aos devedores incluídos como corresponsáveis.
Trata-se aqui de notificação ficta, já presente em outras normas administrativas fiscais, ou seja, o contribuinte deve verificar diariamente o e-CAC e redobrar a atenção quanto ao recebimento de correspondências, inclusive por seus diretores e responsáveis legais, que podem ser co-responsabilizados pela dívida fiscal da pessoa jurídica que dirigem ou representam.
O preço a ser pago pela falta de diligência citada acima vem descrito no art. 7º, com seus 17 (dezessete incisos), que estabelecem uma série de consequências aos contribuintes omissos após serem considerados cientes da inscrição em dívida ativa. As consequências vão desde a comunicação aos órgãos que operam bancos de dados e cadastros relativos a consumidores e aos serviços de proteção ao crédito, passando pela averbação da dívida nos órgãos de registro de bens, restrição via aplicação de multa aos devedores que distribuírem lucros e dividendos, não liberação de créditos oriundos de recursos públicos, cancelamento de certificações do Linha Azul e OEA, rescisão de contrato celebrado com o Poder Público e cancelamento de benefícios fiscais, entre outros.
Ressalte-se que as medidas descritas acima serão realizadas pela Coordenação Geral da Dívida Ativa da União e do FGTS e pela Coordenação-Geral de Estratégias de Recuperação de Créditos, preferencialmente de maneira eletrônica, sem prejuízo de sua adoção pelas unidades descentralizadas da PGFN. Ou seja, todas as medidas restritivas serão adotadas administrativamente, sem a necessidade de autorização judicial.
A regulamentação também trata da oferta antecipada de garantia em execução fiscal, que poderá ser oferecida no prazo de 30 dias, suspendendo a prática de quaisquer dos atos de constrição descritos no artigo 7º, acima citados. Apesar da oferta antecipada de garantia evitar a averbação pré-executória, na prática o efeito é o mesmo, ou seja, tornar público o gravame em relação àqueles bens do sujeito passivo, ato que, apesar de não impedir a alienação do bem, a tornará muito mais difícil.
Imaginem o pretenso adquirente de um imóvel, veículo, embarcação ou aeronave, ao consultar o registro do bem, identificar que ele está gravado por dívida tributária. Provavelmente o negócio não será fechado, dada a burocracia e a necessidade de envolvimento da Procuradoria na substituição da garantia e liberação do bem, que poderá inclusive se negada.
Outra determinação que poderá gerar ainda mais discussão é a que estabelece quais bens o devedor poderá apresentar como garantia antecipada. Trata-se de uma lista que contém apenas 3 itens: (i) depósito em dinheiro; (ii) seguro garantia ou carta fiança e; (iii) quaisquer outros bens levados a registro público, passíveis de arresto ou penhora.
Apesar da menção à ordem prevista no artigo 11 da lei de execução fiscal, com relação ao último grupo de bens mencionados, a Portaria claramente cria uma ordem própria de preferência, em desacordo com a própria lei de execução fiscal e em nenhum momento determinada pela lei 13.606, deixando de fora outras (cinco) possibilidades de penhora ou arresto, previstas na lei 6.830/80.
Ora, se a intenção é antecipar a garantia em processo que posteriormente seguirá o rito da lei de execução fiscal, com a oposição de embargos e obedecimento ao devido processo legal, não há razão para não seguir a ordem ou mesmo não determinar como passíveis de oferecimento como garantia antecipada todos os itens previstos na citada lei.
Tal procedimento levará mais discussões a um Judiciário já assoberbado, onde os contribuintes, uma vez citados nos termos da Lei 6.830, buscarão a substituição do bem dado em garantia antecipada por qualquer outro que lhes seja menos gravoso, nos termos da lei de execução fiscal e jurisprudência dos tribunais. Um dos argumentos da Procuradoria para não listar outros bens é que o órgão não pode ser depósito de bens móveis. Neste caso, então, poderia ser utilizada a figura do fiel depositário, prevista no Código de Processo Civil.
Outra medida que trará ônus ao devedor diz respeito à documentação exigida para oferecimento de garantia antecipada. No caso de imóveis, deverá o devedor apresentar laudo de avaliação e, para outros bens, certidões negativas de ônus, bem como documento de avaliação do bem ou direito, além de comprovação de que a indicação do perito foi feita pelo órgão de registro, bem como, laudo de avaliação e certidão comprovando a averbação do valor constante do laudo na matrícula, se bens imóveis.
A garantia antecipada não suspende a exigibilidade do crédito tributário, mas viabiliza a emissão da certidão de regularidade fiscal. Ou seja, uma nova figura foi criada para emissão de certidão, além das previstas no CTN (Certidão Negativa ou Positiva com Efeitos Negativos), passando a existir também a Certidão Positiva com Garantia Antecipada do Débito. Falta esclarecer em quais situações práticas, no dia a dia das empresas, a referida certidão será admitida, uma vez que o crédito tributário não será suspenso com o oferecimento da citada garantia.
Outra inovação é o Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI). Trata-se de procedimento nos moldes da “Exceção de Pré-Executividade". O PRDI, cujas hipóteses de admissão são exaustivamente listadas pela Portaria, poderá ser apresentado a qualquer tempo, mas só suspende a prática dos atos de constrição previstos nos incisos I a XVII do art. 7º se apresentado no prazo de 30 (dias) dias da notificação da inscrição em dívida ativa.
A critério da PGFN, que se encarregará de julgar os PRDI, serão imediatamente indeferidos os pedidos protelatórios, os apresentados fora das hipóteses listadas na Portaria e aqueles instruídos incorretamente ou fundados em questão já decidida na esfera judicial de forma desfavorável ao contribuinte, importando renúncia ao direito de revisão administrativa a propositura, pelo contribuinte, de qualquer ação ou exceção cujo objeto seja idêntico ao do pedido. Muito cuidado, porém, para não discutir concomitantemente o mesmo tema em esferas diferentes.
Caberá à própria PGFN apreciar o PRDI, que observará o controle de legalidade do art. 2º, e da decisão que o indeferir, total ou parcialmente, caberá recurso, no prazo de 10 (dez) dias, sem efeito suspensivo. Ou seja, mesmo apresentando recurso contra indeferimento do PRDI, o procedimento de cobrança, com todas as suas consequências, prosseguirá normalmente contra o contribuinte e co-responsáveis.
Outra questão que já nasce muito discutida é a Averbação Pré-Executória, ou seja, o gravame administrativo dos bens do sujeito passivo, operada pela PGFN. Assim como no oferecimento de garantia antecipada, a averbação pré-executória não indisponibiliza juridicamente o bem para o sujeito passivo, mas torna praticamente impossível sua comercialização ou transferência enquanto gravar o processo.
Na hipótese do sujeito passivo, sendo notificado de inscrição em dívida ativa, não efetuar o pagamento a vista ou parcelado, ou não oferecer oferta antecipada de garantia em execução fiscal, ficará sujeito à anotação nos órgãos de registros de bens e direitos sujeitos a arresto ou penhora, para o conhecimento de terceiros, da existência de débito inscrito em dívida ativa.
A justificativa, segundo a Portaria, é prevenir a fraude à execução, podendo o sujeito passivo apresentar impugnação contra a averbação pré-executória no prazo de 10 dias ou indicar outros bens seguindo a ordem da lei de execução fiscal, podendo ainda o bem ser substituído pelo Procurador, de ofício ou a pedido do devedor, enquanto não ajuizada a execução.
Foram excetuados, porém, da averbação pré-executória, os bens e direitos: (i) da Fazenda federal, estadual, municipal e do Distrito Federal e suas respectivas autarquias e fundações públicas; (ii) de empresa com falência decretada ou recuperação judicial deferida, sem prejuízo da averbação em face dos eventuais responsáveis e; (iii) a pequena propriedade rural, o bem de família e demais bens considerados impenhoráveis, nos termos das respectivas leis de regência.
Outra medida regulamentada, decorrente da Lei 13.606, é o ajuizamento seletivo (ou condicionado) de execuções fiscais, condicionando-a à localização de indícios de bens, direitos ou atividade econômica do devedor ou corresponsável, porém não se aplicando para casos de multa criminal, FGTS e débitos de elevado valor, definido por ato do Ministro da Fazenda.
O ajuizamento seletivo leva à adoção do procedimento para localização de bens e direitos, que determina que a PGFN realizará procedimento administrativo com vistas à localização de indícios de bens, direitos ou atividade econômica do devedor, mediante consulta periódica às bases de dados patrimoniais e econômico-fiscais do devedor ou corresponsável.
Uma primeira leitura deste dispositivo poderia levar ao entendimento de que a Procuradoria poderia abrir mão da cobrança de débitos de pequeno valor, quando não forem identificados meios de pagamento pelo devedor, interpretação improvável tendo em vista que ao agente público não é facultado cumprir ou não a lei, tendo em vista, principalmente, não ser ele o titular do interesse público, cujo titular é o Estado.
Neste sentido, não se pode perder de vista a Portaria PGFN nº 396/2016, que regulamentou o Regime Diferenciado de Cobrança de Créditos (RDCC), destinado a recuperação de valores inferiores a R$ 1 milhão, cuja exigibilidade não esteja suspensa ou, que não tenha garantia integral ou, que não esteja em processo de concessão de parcelamento.
Segundo dados da própria PGFN, processos abaixo deste limite de valor representam cerca de 90% das execuções fiscais, que não serão judicializadas, mas inscritas no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal (CADIN), permitindo aos Procuradores concentrar-se nos 10% restantes, de maior valor, otimizando a atuação da PGFN, que não dispõe de efetivo para atuar ativamente em todos os casos.
A Portaria também inova ao estabelecer requisitos da petição inicial da execução fiscal. Além dos dados regulares, como juízo a que se destina, qualificação do devedor, requerimento para citação e dados da certidão de dívida ativa, ficou estabelecido que a petição conterá também os bens ou direitos ofertados antecipadamente ou aqueles submetidos à averbação pré-executória, com requerimento para conversão em penhora.
A petição inicial será ainda instruída com as informações relativas ao resultado dos procedimentos de localização de bens e direitos, apresentadas em forma de indicadores da existência bens, direitos ou atividade econômica do devedor ou corresponsável.
Não havendo oferta antecipada de bens à penhora e identificados indícios da existência de atividade econômica do devedor ou corresponsável, a petição inicial conterá pedido de indisponibilidade de ativos financeiros, a ser realizado concomitantemente à citação.
Nas execuções submetidas ao ajuizamento seletivo, aperfeiçoada a citação válida do devedor ou corresponsável e não pago e nem garantido o débito executado, deverá o Procurador requerer penhora de ativos financeiros, bens e direitos indicados na petição inicial e bloqueio de veículos.
No caso da localização de créditos em nome do executado, o Procurador deverá requerer a penhora dos direitos creditórios cumulada com a intimação do terceiro ou depositário para que depositem em juízo os valores correspondentes aos créditos penhorados. Localizadas quotas ou ações de sociedades personificadas, o requerimento de penhora deverá observar o procedimento especial, previsto em lei específica.
O Procurador poderá também celebrar Negócio Jurídico Processual visando a recuperação dos débitos em tempo razoável ou obtenção de garantias em dinheiro, isoladamente ou em conjunto com bens idôneos a serem substituídos em prazo determinado, inclusive mediante penhora de faturamento.
A Portaria também trata de fraude à execução fiscal que, se reconhecida, o Procurador deverá encaminhar Representação para Fins Penais (RFP) ao Ministério Público para apuração dos crimes. Temos aqui mais um caso de julgamento subjetivo pela PGFN, ou seja, se o sujeito passivo tiver débitos e seguir movimentando suas posições financeiras, poderá ser acusado de fraude à execução, a critério do Procurador.
A última parte da regulamentação trata da suspensão das execuções fiscais com base no art. 40 da lei de execução fiscal. Neste aspecto, em que pese as disposições da Portaria, não se pode perder de vista o fato de que, além de tratar-se de matéria reservada à Lei, não podendo ser regulada por Portaria, o tema é objeto da Súmula 314 do STJ, que trata da prescrição intercorrente. Referida Súmula determina que “Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente.”
Vale destacar, inclusive que em decisão recente, tomada em 12.09, a 1ª seção do STJ definiu em julgamento de recurso repetitivo como devem ser aplicados o artigo 40 e parágrafos da lei de execução fiscal e a sistemática para a contagem da prescrição intercorrente. O Ministro relator destacou que é dever do magistrado declarar o início do prazo de suspensão de no primeiro momento em que constatar que a citação foi negativa e/ou que não foram encontrados bens, mas a ausência dessa declaração não impede o fluxo dos prazos (REsp 1.340.553).
3. Conclusão
Como se observa, a Portaria em questão, a despeito de regular 2 (dois) artigos da Lei 10.522/02, introduzidos pela Lei 13.606/18 (por si já muito contestada), trouxe uma ampla gama de procedimentos, alguns já regulados pela Lei de Execução Fiscal e outros que se constituem em autênticas inovações, inclusive em relação à própria Lei 13.606/18, que se pretendeu regulamentar.
Referida Portaria poderá demandar inúmeras discussões judiciais, anteriores à própria discussão do mérito das dívidas fiscais, considerando os poderes a que foram revestidos os Procuradores Federais na administração dos bens do sujeito passivo e no trato da dívida ativa tributária, ao arrepio da Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Lei de Execução Fiscal, Código Civil e Código de Processo Civil.
Por outro lado, verifica-se que as medidas mais extremas, constantes do art. 7º, incluindo, mas não se limitando, à indisponibilidade administrativa de bens, chamada averbação pré-executória, somente serão adotadas se esgotados os prazos e não adotada pelo sujeito passivo nenhuma das providências descritas no art. 6º, quais sejam, (i) se após notificado, o contribuinte não efetuar pagamento ou parcelamento do débito, no prazo de 5 dias, ou (ii) no prazo de 30 dias, não ofertar antecipadamente garantia em execução fiscal ou não apresentar Pedido de Revisão de Dívida Inscrita (PRDI).
Apesar da Portaria dispensar o mesmo tratamento aos devedores contumazes e aos considerados bons contribuintes, nota-se que para aqueles que gerenciam com a devida cautela seus débitos fiscais, os efeitos nocivos da Portaria tendem a ser evitados. Ainda que, por descuido ou de forma deliberada, o sujeito passivo venha a ser afetado pela citada Portaria, poderá, através de seus advogados, recorrer ao Judiciário com fundamento na Lei nº 6.830/80, que estabelece que a execução judicial para cobrança de tributos será regida pela referida lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil, visando afastar, portanto, as disposições da Portaria.
Neste sentido, as regras da Lei 13.606 e da Portaria PGFN 33 devem ser interpretadas com cautela, à luz da Constituição Federal, Código Tributário Nacional, Lei de Execução Fiscal e Código de Processo Civil, devendo o contribuinte observar seu direito à ampla defesa nos termos do referido regramento legal.
Reginaldo Angelo dos Santos, Advogado com Extensão Universitária em Tributos Federais, Estaduais e Municipais pelo IBDT/USP; Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP e MBA em Direito Empresarial pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Ocupou cargos de gerência no contencioso tributário em grandes empresas nacionais e multinacionais.
