A Solução de Consulta COSIT nº 99004, de 15 de abril de 2019, publicada no DOU de 24 de abril, reafirmou entendimento que o órgão vem aplicando desde 5 de abril de 2017, quando publicou a Solução de Divergência nº 18/2017, reformando a Solução de Divergência nº 27/2008, e também como resultado da publicação da Solução de Consulta Cosit nº 342/2017 em 28 de junho do mesmo ano. O tema analisado é a tributação pelo IR Fonte, Cide, Pis e Cofins no pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa para o exterior, a título de licença de comercialização ou distribuição de software, sendo assim definido pela Cosit:
a) Imposto sobre a Renda Retido na Fonte – IRRF
As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação pelo direito de comercialização ou distribuição de software, para revenda a consumidor final, o qual receberá uma licença de uso do software, enquadram-se no conceito de royalties e estão sujeitas à incidência do Imposto sobre a Renda na Fonte (IRRF) à alíquota de 15% (quinze por cento).(1)
b) Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico – CIDE
A remuneração pela licença de uso ou de direitos de comercialização ou distribuição de programa de computador não sofre a incidência da Cide, salvo quando envolverem a transferência da correspondente tecnologia.
c) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social – Cofins Importação
As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior a título de royalties, em decorrência do direito de comercialização de software, não sofrem a incidência da Cofins Importação, desde que estes valores estejam discriminados no documento que fundamentar a operação, ressalvada a incidência sobre eventuais valores referentes a serviços conexos contratados.
d) Contribuição para o PIS/Pasep Importação
As importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior a título de royalties, em decorrência do direito de comercialização de software, não sofrem a incidência da Contribuição para o PIS/Pasep Importação, desde que estes valores estejam discriminados no documento que fundamentar a operação, ressalvada a incidência sobre eventuais valores referentes a serviços conexos contratados.
Na hipótese de existência de tratado para evitar a dupla tributação, importa destacar que a alíquota do IR Fonte será aquela determinada no referido tratado, sendo no máximo de 10% no caso dos tratados com a África do Sul, Áustria, Bélgica, Espanha, Finlândia, França, Israel, Japão e Turquia, nos termos artigo 12 (art. 11 no caso do Japão), considerando que a lei 9.610/98 confere aos programas de computador a característica de obra intelectual, determinando a natureza jurídica de royalties aos pagamentos efetuados.
Ainda no que se refere aos softwares, prevaleceu por parte da Receita Federal a mudança de entendimento manifestada na Solução de Divergência 18/2017, confirmando a incidência de IR fonte com o enfoque na contraprestação pela licença de comercialização ou distribuição, abandonando a orientação anterior, constante da Solução de Divergência (SD) 27/2008, que concluiu pela não incidência do IR Fonte quanto aos chamados “softwares de prateleira”.
Quanto à SD 27/2008, aliás, é curioso notar que ela foi excluída do sistema de normas do site da Receita Federal, como se nunca tivesse existido. Não obstante, localizamos sua ementa em outro link da Receita. Reproduzimos o texto da ementa e em seguida o link para o seu conteúdo, ressalvando que a pesquisa foi efetuada em 24 de abril de 2019, data em que este texto foi produzido:
ASSUNTO: Imposto sobre a Renda Retido na Fonte - IRRF
EMENTA: não estão sujeitos à incidência de Imposto de Renda na Fonte (IRRF) nem à incidência da Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico (Cide) os valores remetidos ao exterior em pagamento pela aquisição ou pela licença de direitos de comercialização de software sob a modalidade de cópias múltiplas (“software de prateleira”).
Por se tratar de norma interpretativa, é nosso entendimento que as empresas que não efetuaram a retenção até 5 de abril de 2017 e porventura sejam autuadas pela Receita por remessas efetuadas até esta data, tem bons argumentos jurídicos de defesa, utilizando-se do entendimento anterior exarado pela Solução de Divergência 27/2008, com fundamento no artigo 100 do Código Tributário Nacional e no Princípio da Segurança Jurídica
Cabe mencionar ainda o Ato Declaratório Interpretativo (ADI) nº 07/17, publicado em 26/12/17, confirmando o entendimento da Solução de Divergência Cosit nº 18, de 27/03/17, no sentido de que as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação ao direito de comercialização ou distribuição de software, para revenda a consumidor final, o qual receberá uma licença de uso do software, enquadram-se no conceito de royalties e estão sujeitas à incidência de IRRF de 15%, ou 25% no caso de país com tributação favorecida.(2)
Relativamente ao software de prateleira para uso próprio, a Cosit ainda não se manifestou, muito provavelmente por ausência de divergência, mas a Disit da 6ª Região Fiscal, também em processo de consulta, de nº 6014, publicada em 12 de setembro de 2018, se manifestou no sentido de que as importâncias pagas, creditadas, entregues, empregadas ou remetidas a residente ou domiciliado no exterior em contraprestação pelo licenciamento de software de prateleira, para uso exclusivo do próprio adquirente, que não o comercializará para terceiros, não se sujeitam à incidência de Imposto sobre a Renda na Fonte, vinculando a resposta à própria Solução de Divergência nº 18/2017.
Em qualquer caso (comercialização ou uso próprio), relativamente à CIDE foi mantido o entendimento quanto à não incidência sobre a remuneração de licença de uso de programas de computador quando não há transferência de tecnologia.
Quanto ao Pis Importação e Cofins Importação, também em qualquer caso, vale o alerta de que somente haverá a incidência sobre eventuais valores referentes a serviços conexos contratados, sendo de fundamental importância que os valores dos royalties estejam discriminados no documento que fundamentar a operação, sob pena de tributação pelas referidas contribuições do valor total pago, creditado, entregue, empregado ou remetido a residente ou domiciliado no exterior.
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(1) No caso concreto, tratou-se de remessa a país que não consta da lista daqueles com tributação favorecida, hipótese em que a alíquota seria de 25%.
(2) Cabe aqui a ressalva destacada no parágrafo que trata das alíquotas estabelecidas nos Tratados.
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REGINALDO ANGELO DOS SANTOS - Advogado com Extensão Universitária em Tributos Federais, Estaduais e Municipais pelo IBDT/USP; Especialista em Direito Tributário pela PUC/SP e MBA em Direito Empresarial pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas. Ocupou cargos gerenciais nas áreas jurídica e tributária em empresas nacionais e multinacionais. É sócio na T4B - Tax For Business e Advogado Tributarista Independente na RAS Advocacia Tributária Corporativa.
