Foram publicados no DOU em 06.02.2018, os acórdãos nº 9303-005.907 e 9303-005.908, da 3ª Turma da Câmara Superior de Recursos Fiscais (CSRF), em sessões de 28.11.2017, negando provimento ao Recurso Especial da Fazenda e resultando, por consequência, em desfechos favoráveis ao contribuinte acerca de créditos de Pis e Cofins.

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Nas decisões, tomadas por maioria de votos, prevaleceu o entendimento, já manifestado em casos anteriores pela CSRF, de que o termo "insumo" utilizado pelo legislador na apuração de créditos a serem descontados da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins denota uma abrangência maior do que matéria prima (MP), produto intermediário (PI) e material de embalagem (ME) relacionados ao IPI.

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Afirmam ainda os referidos acórdãos que, por outro lado, tal abrangência não é tão elástica como no caso do IRPJ, a ponto de abarcar todos os custos de produção e as despesas necessárias à atividade da empresa. Sua justa medida caracteriza-se como o elemento diretamente responsável pela produção dos bens ou produtos destinados à venda, ainda que este elemento não entre em contato direto com os bens produzidos, atendidas as demais exigências legais.

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Nos casos julgados, são exemplos de insumos as partes e peças para a manutenção de máquinas e equipamentos empregados na produção, o óleo diesel e o gás GLP e os paletes, estrados, ripas e etiquetas.

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O tema tem sido objeto de decisões divergentes no CARF, motivo pelo qual casos são levados à apreciação da Câmara Superior. Não obstante, em que pese a recente utilização pela CSRF do critério da essencialidade, bem como, da adoção de posição intermediária entre as legislações do IPI e IRPJ para definição de insumos, em detrimento das Instruções Normativas editadas pela Receita Federal (prática, aliás, extremamente louvável), verifica-se que a avaliação quanto à legitimidade dos créditos tem se pautado pela análise de cada caso concreto, considerando a particularidade dos processos produtivos sobre os quais se debruçam as discussões.

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É de causar espanto o número de casos levados à apreciação do CARF em relação à matéria, se considerarmos que não deveria ser assim, tão complicado, aplicar um conceito legal a um caso concreto (uma vez regulado em lei). Esta, porém, não é a realidade que se apresenta, restando às empresas adotar determinada conduta, submeter-se à homologação da autoridade fiscal e, caso questionada, apresentar defesa e aguardar definição por parte dos órgãos julgadores, prevalecendo a insegurança tributária que tem pautado a tomada de créditos de Pis e Cofins.

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Neste cenário de absoluta incerteza, alimentado por 15 anos de dúvidas, normas e decisões conflitantes, cabe aos contribuintes, conhecedores do seu próprio negócio, como forma de garantir um mínimo de segurança, (i) adotar posicionamento que esteja respaldado em seu processo produtivo, de comercialização e/ou prestação de serviços, (ii) buscar fundamento nas leis, em sentido estrito, que regem a matéria e, (iii) acompanhar as tendências dos órgãos julgadores, manifestada especialmente pelas decisões das Câmaras Superiores de Recursos Fiscais e do Superior Tribunal de Justiça.

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